Indicazioni operative sul contenzioso in materia di contratti pubblici, alla luce del D.Lgs. 53/2010 e del nuovo Codice del Processo Amministrativo
Il 27 aprile 2010 è entrato in vigore il D.Lgs. n. 53 del 20 marzo 2010 (pubblicato in GU n. 84 del 12.4.2010), recante “Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici”.
Inoltre, in data 16 settembre 2010 è entrato in vigore il Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. n. 104 del 2.7.2010, recante "Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo" (pubblicato sulla G.U.R.I. del 7 luglio 2010 n. 156 - supplemento ordinario n. 148/L).
Le disposizioni in questione hanno determinato un’immediata e sensibile accelerazione dei tempi processuali del contenzioso amministrativo in materia di aggiudicazione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ed hanno introdotto taluni istituti che hanno inciso profondamente sulla procedura di gara.
Si tratta di novità che gli operatori del settore devono senz’altro tenere in considerazione, al fine di affrontare l’insorgenza di eventuali contenziosi in modo tale da evitare di compromettere irrimediabilmente la tutela dei propri interessi.
Ciò posto, si riassumono sinteticamente i profili di maggiore novità recati dalla nuova disciplina, e che intervengono sulla fase successiva all’adozione dell’aggiudicazione definitiva della gara.
1) Accesso agli atti
Entro 10 giorni dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante, è automaticamente consentito l’accesso agli atti del procedimento di gara, senza che occorra istanza da parte dell’interessato (fermi restando i casi di differimento ed esclusione dell’accesso già sanciti dall’art. 13 del Codice).
2) Termine di stand-still
Viene esteso sino a 35 giorni il termine dilatorio per la stipulazione del contratto (c.d. periodo di “stand-still”), decorrente dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. art. 11, comma 10, del Codice dei Contratti).
Ne consegue che l’amministrazione procedente, salvo peculiari casi di urgenza, non può stipulare il contratto con l’aggiudicatario se non siano decorsi almeno 35 giorni dall’invio ai concorrenti della comunicazione inerente all’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto. La durata del termine di stand-still deve inoltre essere indicata dalla stazione appaltante nella comunicazione di aggiudicazione definitiva da inoltrare ai concorrenti ai sensi dell’art. 79 del Codice dei Contratti.
3) Termine di sospensione automatica della stipula in caso di ricorso
In caso di impugnazione al TAR dell’aggiudicazione definitiva con istanza di sospensiva, si determina una automatica sospensione della stipulazione del contratto sino a che non intervenga un pronunciamento del giudice all’esito dell’udienza cautelare.
Ciò significa che la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva – se corredato di istanza cautelare – ha l’effetto di paralizzare automaticamente la stipulazione del contratto, e ciò anche ove sia già decorso il termine di stand–still di cui al precedente punto 2).
4) Il c.d. “preavviso di ricorso”
Viene introdotto l’art. 243-bis del Codice dei Contratti in tema di “Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale”, in base al quale i soggetti che intendano proporre ricorso al TAR in relazione alla procedura di affidamento di un contratto pubblico hanno l’onere di previamente informare la stazione appaltante in ordine alla “presunta violazione” ed in ordine alla “intenzione di proporre ricorso giurisdizionale”.
È altresì previsto che la P.A. debba comunicare, entro 15 gg. dalla comunicazione dell’interessato, le proprie determinazioni in merito, e se intenda rivedere in autotutela il proprio operato.
L’omissione dell’informativa da parte del ricorrente, così come l’inerzia della P.A., rappresentano comportamenti valutabili dal TAR ai fini della decisione sulle spese di giudizio, “nonché ai sensi dell’art. 1227 del codice civile” (sancendosi così la possibilità per il TAR di diminuire il risarcimento del danno in favore del ricorrente, ove la mancata informativa nei confronti della P.A. abbia concorso ad aggravare il danno medesimo).
5) Modifica dei termini processuali
Vengono modificati i principali termini processuali del giudizio al TAR e al Consiglio di Stato in materia di affidamento di contratti pubblici.
In particolare, il termine per la proposizione del ricorso al TAR viene ridotto a 30 giorni decorrenti dalla conoscenza del provvedimento da impugnare (in luogo dei 60 giorni previsti nella previgente disciplina). Non è inoltre più possibile utilizzare, in tale materia, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (che consentiva di impugnare il provvedimento nel termine di 120 giorni).
6) Statuizione sulla sorte del contratto
Viene espressamente attribuito al Giudice Amministrativo il potere di stabilire, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, se dichiarare o meno l’inefficacia del contratto pubblico già stipulato, e di riconoscere conseguentemente la spettanza dell’aggiudicazione e del contratto in favore del ricorrente (cioè la tutela risarcitoria “in forma specifica”), ovvero il risarcimento del danno per equivalente monetario.
A tale riguardo, viene specificato che il ricorrente è tenuto, nella proposizione del ricorso, a domandare l’aggiudicazione del contratto e a dichiararsi disponibile a subentrare nel contratto che sia già in corso di esecuzione (stabilendosi, in difetto, la possibilità per il TAR di diminuire il risarcimento per equivalente monetario da riconoscere in favore del ricorrente).
7) Contributo unificato
Sul fronte del contributo unificato, l'articolo 13, comma 6-bis, del D.P.R. n. 115/2002 viene modificato specificando che il contributo unificato di euro 2.000,00 è dovuto per i ricorsi in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture “ivi compresi quelli per motivi aggiunti e quelli incidentali contenenti domande nuove”.
Viene così previsto l'obbligo (di opinabile legittimità costituzionale) di corrispondere il contributo unificato anche per il ricorso incidentale e per i motivi aggiunti "che introducono domande nuove".
In ragione delle novità introdotte dalle normative sopra richiamate, è dunque opportuno che gli operatori del settore stabiliscano (o riconsiderino) le attività da porre in essere in caso di controversia che involga gli esiti di gara.
In particolare, occorre che:
- l'impresa che abbia interesse a contestare gli esiti di una procedura,
o tenga in considerazione che il termine per proporre ricorso è di soli 30 giorni dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (o di altro provvedimento lesivo), pena la decadenza;o si attivi immediatamente per effettuare l’accesso agli atti della gara, che deve esserle consentito entro 10 gg. dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;o inoltri al più presto alla stazione appaltante l’informativa in ordine alla “presunta violazione” ravvisata, palesando “l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale” (data la delicatezza di tale passaggio – suscettibile di pregiudicare gli esiti della controversia ove non attentamente ponderato - si ritiene necessario il coinvolgimento del difensore sin da tale momento);
- l’impresa che, invece, intenda contrastare l’impugnativa altrui,
o si attivi immediatamente per effettuare l’accesso agli atti, per completare il quadro documentale da fornire al proprio difensore e, soprattutto, per esplorare la documentazione di gara riferita al ricorrente al fine di individuare eventuali motivi di ricorso incidentale;o tenga in considerazione che il contratto d’appalto non potrà essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e che comunque la proposizione del ricorso con istanza di sospensiva (se notificato presso la sede dell’Ente) paralizza automaticamente la stipula sino alla pronuncia del giudice in sede cautelare.
Avv. Alessandro Bonanni
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